《劳动合同法》问题解答二

26、订立劳动合同的程序有哪些？

解答：《劳动合同法》第16条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”这就告诉我们，订立劳动合同的程序有三个，一是由用人单位与劳动者协商要约与承诺；二是双方协商一致在合同文本上签字或盖章；三是劳动合同文本一式两份，双方各执一份。

27、对劳动合同必备条款的规定，《劳动合同法》与《劳动法》相比有哪些变化？

解答：两部法律相比，《劳动合同法》第17条第1款只保留了《劳动法》第19条第1款的四项必备条款，删除了其三项必备条款，另增加了五个必备条款的新内容。保留的四项内容是：“劳动合同期限”、“工作内容”、“劳动保护和劳动条件”，“劳动报酬”。删除的三项内容是“劳动纪律”，“劳动合同终止的条件”和“违犯劳动合同的责任”。增加的五个新的内容是：“用人单位的基本信息”、“劳动者的基本信息”、“工作地点”，“社会保险”和“职业危害防护”。无论是劳动者还是用人单位，在起草劳动合同文本时，应当特别注意劳动合同必备条款的法律规定的上述变化。

28、劳动合同的约定条款包括哪些内容？

解答：根据《劳动合同法》第17条第2款规定，用人单位与劳动者可以约定的条款包括：试用期、培训、保守秘密，补充保险和福利待遇等其他事项。对这一规定，我们不应理解为劳动合同的约定条款只包括上述五个方面的内容，而应理解得更宽泛一些，即在合法的前提下结合用人单位和劳动者的实际情况，只要双方协商一致，认为需在合同中约定的内容，均可以成为劳动合同的约定条款。

29、劳动合同法》对试用期有哪些新规定？

解答：《劳动合同法》第19条第1款规定，试用期限依然与劳动合同期限相挂钩，与现行规定相比，有的规定从宽了，也有的规定从严了。比如：现行规定，双方当事人订立一年期限的劳动合同只能约一个月的试用期，而《劳动合同法》规定，可以约两个月的试用期；现行规定，双方当事人若约定6个月的试用期，只要订立两年期限的劳动合同即可，而《劳动合同法》规定，必须订立三年期限的劳动合同。该法第19条第2款是全新的规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。例如：用人单位与劳动者订立一个两年期限的劳动合同，约定了一次试用期，合同期满时劳动者提出终止合同。过了三年，劳动者又到该用人单位应聘，并被录取，双方又签订第二个劳动合同，这份合同中就不能在约定试用期了。该法第19条第3款也是新规定，规定以完成一定工作任务为期限的合同或者合同期限不满3个月的，不能约定试用期。第4款的新规定是：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，这一规定将会有效地制止目前一些用人单位对新招劳动者只签订“试用合同”的做法。

30、劳动者在试用期内的工资应如何约定？

解答：根据《劳动合同法》第20条的规定，用人单位只能从两种工资中选择一种与劳动者在劳动合同中约定。一是不能低于本单位同岗位最低档的工资，二是不能低于劳动合同约定的转正后的工资的80%。这两种工资相比肯定有一种工资更低些，用人单位可以选择高一点的，也可以选择低一点的，但无论选择哪一种工资，都不能低于用人单位所在地区的最低工资标准。

31、用人单位滥用试用期应承担何种法律责任？

解答：根据《劳动合同法》第83条规定，用人单位违法滥约试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，用人单位应以劳动者转正工资为标准，按已履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。例如：双方当事人签订了一份一年期的劳动合同，按法律规定可以约两个月的试用期，可是该合同却约了三个月的试用期，而且已经履行。这种情况下，用人单位就应当以劳动者转正工资为标准，向劳动者支付一个月工资的赔偿金。

32、当劳动者报到并与用人单位订立劳动合同后，被用人单位送出去进行专业性培训，培训后还没上岗便提出辞职报告，公司可否要求其赔偿？

解答：《劳动合同法》第22条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”，“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”根据上述规定，劳动者与用人单位建立劳动关系后，只要用人单位为其提供专项培训费用（应有票据等凭证），对其进行专业性培训，双方就应订立培训协议，约定服务期和违约金。劳动者培训回来后还没上岗工作便提出辞职的行为，显然是在服务期内所为。因此，用人单位可依据培训协议的约定向该劳动者追索违约金。在这里，用人单位须注意的是，在内部规章制度中一定应结合本单位的实际将“专项培训费用”和“专业技术培训”等概念以直观的方式加以具体界定，以便增强操作性，避免发生歧义，引发劳动争议。

33、用人单位提出与劳动者解除劳动合同，劳动者还需要按培训协议的约定支付违约金吗？

解答：《劳动合同法》第22条规定：“劳动者违反服务期约定的，应按照约定向用人单位支付违约金”。根据这一规定，若是用人单位在正常情况下提出与劳动者解除劳动合同，劳动者是不需要按培训协议的约定向用人单位支付违约金的，而用人单位还须依法向劳动者支付经济补偿。如果是劳动者恶意规避支付违约金而故意严重违法、违约，致使用人单位被迫与之解除劳动合同，从而达到其在服务期内辞职的目的，则用人单位可以考虑向劳动者追索违约金，但应当将这种特殊情况在培训协议中具体约定清楚，否则，劳动者依然可以不向用人单位支付违约金。

34、劳动者参加培训的时间是否应包含在劳动合同期限内？

解答：用人单位出具专项培训费用送劳动者进行专业技术培训，一般是在劳动合同期限内进行。因此，劳动者参加培训的时间应当包含在劳动合同期限内。

35、用人单位与劳动者在劳动合同中约定的试用期可否予以延长？

解答：劳动合同中约定的试用期不能随意延长，否则是违反《劳动合同法》第19条规定的。然而，在同时具备两个条件的情况下，也是可以延长试用期的。第一个条件是合同约定的试用期限与法律规定的试用期限相比，还有延长的余地，例如：双方当事人订立了一份三年期的劳动合同，法律规定可以约定最长不超过6个月的试用期，而该合同只约定了3个月的试用期，还有3个月可供延长的余地。第二个条件是合同中须有关于延长试用期的规定，例如：合同中约定“试用期满，乙方被证明不符合甲方的录用条件，双方一致同意再延长试用期3个月”。只有同时具备上述两个条件而延长合同约定的试用期，才不违反《劳动合同法》的规定。

36、在约定了竞业限制条款的《劳动合同》中，用人单位要求劳动者支付的违约金有最高限额的限制吗？应如何约定违约金？

解答：《劳动合同法》第23条规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。这里没有对违约金作最高限额的规定，也有可能留待国务院或者劳动保障部作细则性的规定。如果将来《劳动合同法》的实施细则 中有规定，则我们应照其规定执行;如果仍未作规定，则应由用人单位与劳动者在劳动合同中作具体约定。约定违约金应结合用人单位与劳动者以及商业秘密的价值等具体情况，合情合理地约定，一般应将劳动者本人的工资水平、领取的竞业限制经济补偿金的水平等因素考虑进去。

37、用人单位可否与非涉密的普通劳动者在合同中约定竞业限制的条款？

解答：《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。这表明，法律限定用人单位只能与三种人约定竞业限制的条款，即高级管理人员、高级技术人员和其他涉密人员。也就是说，与非涉密的普通劳动者不能在劳动合同中约定竞业限制的条款。用人单位对上述规定中所列的三种人，应当结合自身的实际情况在内部规章制度中予以具体界定，以便于操作。因为用人单位有大有小，人员有多有少，情况差异很大，所以对这三种人的界定也会不一样。至于“其他负有保密义务的人员”，一般应当包括销售人员、财务人员、人力资源管理人员等。

38、用人单位在与劳动者终止或解除了劳动合同后，在竞业限制的期限内无论劳动者是否重新在其他行业开始工作，公司是不是都应该对其按月进行补偿呢？

解答：《劳动合同法》第23条规定：用人单位应在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿“。这是法律对用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿方式的具体规定。这一规定体现了竞业限制经济补偿金的本质要求，即：这种支付方式可以更好地保障竞业限制人员的基本生活，也可以减少用人单位因劳动者违约而造成的经济损失。从这一规定可知，只要劳动者遵守了竞业限制的约定，无论其是否在其他行业工作，用人单位都应按上述规定和劳动合同的约定，在竞业限制期限内按月支付其经济补偿。

39、用人单位与劳动者约定的竞业限制的内容包括哪些，期限最长是多久？

解答：根据《劳动合同法》第24条的规定，双方当事人在劳动合同或专项协议中约定的竞业限制的内容应当包括竞业限制的范围、地域、期限等。其中，“范围”是指限制劳动者所从事的与用人单位构成竞争关系的行业、产品、工种、业务、岗位等范围;“地域”是指能与用人单位构成竞争关系的行业、工种、岗位所在的地区。这两个竞业限制的内容应在合同或协议中约定明确，以增强竞业限制的可操作性。竞业限制的期限，该法第24条明确规定“不得超过二年”。

40、劳动合同与专项协议应如何相互衔接？

解答：劳动合同是明确用人单位与劳动者建立劳动关系的法定文书。专项协议是根据劳动关系运行过程中的不同需求，由双方订立的专门性文书，一般以劳动合同附件的形式存在。在操作过程中，往往会出现相互之间在内容等方面不协调的情况，由此引发劳动争议。因此，用人单位与劳动者都应注意劳动合同与专项协议的相互衔接，使之更便于操作。例如：双方的劳动合同期限为三年，履行至两年时，劳动者被派出参加专业性培训，与用人单位签订了培训专项协议，约定培训期限为半年，培训期满回单位后再为单位服务五年，然而对服务期与合同期如何衔接未作约定。劳动者培训结束回单位又工作了半年，劳动合同期满时提出终止合同，并主张不应向用人单位支付违约金。用人单位认为服务期未满，劳动者应支付违约金。双方发生争议。如果在培训专项协议中约定：“本协议为劳动合同的附件，如本协议约定的内容与劳动合同不一致，则以本协议为准，劳动合同相应变更”，则劳动合同的期限就不再是三年，而是七年半，双方因支付违约金发生的争议就可以避免。

41、劳动者利益受侵害提出辞职，用人单位还需要向其支付经济补偿吗？

解答：《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。这就是劳动者利益受侵害可以随时辞职的法律规定。该法第46条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”，情形之一就是“劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的”。因此，当劳动者利益受侵害，随时辞职的同时，用人单位还应向其支付经济补偿。对用人单位来讲，这是“赔了夫人又折兵”的事，需要特别注意在日常管理和经营过程中，避免出现该法第38条规定的各种违法情形。

42、《劳动合同法》对劳动者正常情况下辞职有何新规定？

解答：《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这一规定的第一句话与《劳动法》的规定完全一样，第二句话是新的规定，也就是说劳动者在试用期内不能随时提出辞职了，必须提前三天通知用人单位，才能辞职，否则就是违法行为。劳动者不辞而别的擅自离职行为，均违反了上述法律规定，用人单位可依据该法第90条规定，向劳动者追索赔偿金。不过只按法律规定的原则行事缺乏操作性，用人单位还应在内部规章制度中作具体规定，或者在劳动合同中与劳动者约定具体的赔偿方式和金额。

43、用人单位经济性裁员的规定有何新变化？

解答：《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”。从上述规定可知，用人单位裁减20人以下或者不足20人但占单位人员总数10%以下的，不需要履行法定程序即可裁员；裁减人员达到规定标准的需要履行法定程序，但限制性的条件放宽为4个。同时，对优先留用人员也做出了明确的规定，特别是“家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的”劳动者应优先留用的规定，更体现了国家对民生的关怀。这些都是《劳动法》所没有的新规定。

44、劳动者利用假学历证书应聘并被录用后，被用人单位发现，应作何种处理？

解答：《劳动合同法》第26条明确规定：劳动者“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”，该合同属于无效或者部分无效合同。劳动者以假学历证书应聘于用人单位，明显采用了欺诈手段，因此双方订立的劳动合同属于无效合同。该法第39条第5项规定：“因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的”，用人单位可立即解除劳动合同，并不支付经济补偿。因此，对这位以假学历应聘并被录用的劳动者，只要用人单位有证据，就可依据上述法律规定，立即与之解除劳动合同，并不支付经济补偿金。

45、《劳动合同法》对辞退弱势员工作了哪些新规定？

解答：首先，与《劳动法》第29条相比，《劳动合同法》第42条关于不能依据正常辞退规定和裁员辞退规定解除劳动者劳动合同的弱势员工的情形增加了两种。一是“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，二是“在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年的”。这一新规定的目的是为了保护职业病患者或可能是职业病患者，以及工作时间较长，年龄比较大的劳动者。其次，与现行政策规定相比，《劳动合同法》第45条关于合同期满不能终止的情形，也相应增加了两种，与前述增加的两种情形相同。这些规定对保护弱势员工加大了力度。

46、用人单位与劳动者解除劳动合同须履行的必经程序是什么？

解答：《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”这就是说，用人单位依据《劳动合同法》第39条至41条规定辞退劳动者时，必须事先将理由通知工会；工会提出意见时，用人单位应当认真研究，并将最终的结果书面通知工会。在履行这一必经程序时，用人单位与工会应当采取书面方式进行，以便保留痕迹备查。

47、劳动合同解除或终止后，用人单位必须在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续吗？如果未能及时办理怎么办？

解答：《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第84条第3款规定：“劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚”，即：以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据上述规定，劳动合同解除或终止后，用人单位必须在15天内为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续。否则，执法部门将依法对用人单位处以罚款。这里需要注意的，如果劳动者违法辞职，致使单位无法将其档案转出，用人单位是不应当受罚的。

48、劳动合同解除或终止后，用人单位应如何要求劳动者办理工作交接手续？

解答：《劳动合同法》第50条第2款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”这是针对有些劳动者离职时不讲诚信，不仅不向用人单位办理工作交接手续，而且还将用人单位的财物带走等情况做出的规定。用人单位应根据这一规定在制定内部规章制度时，将劳动者离职须办理手续的程序和内容规定具体，并应在劳动合同中作相应约定，以便增强可操作性。在劳动者离职前夕，用人单位应书面通知其办理各项交接手续和经济补偿金承诺支付之日。当劳动者按照通知的要求和劳动合同的约定办结工作交接手续时，用人单位应在承诺支付之日将经济补偿支付给劳动者。否则，用人单位则可依法暂不支付其经济补偿。

49、用人单位应如何面对劳动者的第二劳动关系，防止因第二劳动关系带来的风险？

解答：《劳动合同法》第39条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以与之解除劳动合同，并不支付经济补偿。这一规定包含了两个含义：一是法律允许全日制劳动者存在第二劳动关系，只要第二劳动关系不严重影响其完成本单位的工作任务或者被本单位同意，就不违反法律规定；二是法律将是否允许劳动者存在第二劳动关系的决定权赋予了用人单位，因此用人单位应结合自身的实际情况，在内部规章制度和劳动合同中对劳动者可否在外单位兼职做出具体规定，以把上述法律规定落在实处。《劳动合同法》第91条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”。在法律允许劳动者存在第二劳动关系的情况下，用人单位更应重视这一规定，在招用劳动者时，要特别注意要求劳动者提供解除或终止劳动合同的证明，防止因第二劳动关系给其他用人单位造成损失，而自己也要承担连带赔偿责任。如果劳动者提供不了解除或终止劳动合同的证明，则用人单位可以不予录用，或者与劳动者在合同中专门约定一条内容：“乙方向甲方承诺与其他任何单位不存在劳动关系，若因此发生争议，乙方愿承担一切责任，并同意甲方立即解除本合同”，以便防止意外风险。

50、根据《劳动合同法》的规定，派遣单位在经营活动中应注意哪些事项？

解答：根据《劳动合同法》第57、58、60条的规定，派遣单位在经营活动中应注意以下事项：（一）派遣单位应依照公司法的规定设立，注册资本不得少于50万元。（二）派遣单位与被派遣的劳动者订立劳动合同，这是劳务派遣过程中的第一个法定合同。其内容除法定的必备条款之外，还应载明劳动者被派往的用工单位、派遣期限、工作岗位等。（三）派遣单位应将与用工单位订立的派遣协议的内容告知劳动者。例如：将派遣协议中与劳动者有利害关系的内容摘录出来，形成一份告知书作为劳动合同的附件交给劳动者一份。