《劳动合同法》问题解答三

51、用工单位在运用劳务派遣用工方式时，应注意哪些事项？

解答：根据《劳动合同法》第62、63、64、67条的规定，用工单位在运用劳务派遣用工方式过程中，应注意以下事项：（一）《劳动合同法》本着谁用人谁负责的原则，规定了用工单位对派遣劳动者的五项义务。从此规定来看，用工单位若只为节省成本而运用劳务派遣方式，则此目的将来是无法实现的。（二）法律要求用工单位对被派遣的劳动者与本单位的劳动者要实行同工同酬的原则。所谓“同工”是指同岗位、同付出、同收益;所谓“同酬”是指在同工的前提下，应享受相同的劳动报酬，包括工资、保险和福利等待遇。（三）被派遣劳动者可以参加用工单位的工会，也可自行组织工会。因此，用工单位对此规定应通过派遣协议与派遣单位具体约定，加以落实，在操作过程中还应注意将本单位的劳动者与被派遣劳动者有所区别，以免因误解给用工单位带来麻烦。（四）用工单位不能自行成立派遣机构，给本系统派遣劳动者。

52、运用劳务派遣用工方式中，派遣单位与用工单位共同应注意哪些事项？

解答：根据《劳动合同法》第59、61、66、92条的规定，派遣单位与用工单位共同应当注意的事项如下：（一）双方应当订立劳动派遣协议，这是劳务派遣过程中的第二个法定合同。该协议的主要内容包括：派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式，以及违约责任。（二）被跨地区派遣的劳动者，其待遇应按用工单位所在地的标准执行。（三）劳务派遣用工方式只适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位。（四）运用劳务派遣用工方式的法律责任主要包括两方面：一是劳务派遣单位违法，由劳动行政部门和相关主管部门责令改正;情节严重的，以每人1000元至5000元的标准处以罚款，并由工商行政部门吊销营业执照。二是给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

53、《劳动合同法》对小时工的主要规定有哪些？

解答：根据《劳动合同法》第68、71、72条的规定，小时工用工方式的主要特点是：（一）一般每天工作时间平均不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动者称为小时工。（二）用人单位与小时工可以订立口头合同，劳动者可以有两个以上的劳动关系，但不能约定试用期。（三）劳动合同可以随时终止，用人单位可以不支付经济补偿。用人单位向劳动者支付工资的周期不能超过15天。上述法律对小时工用工方式所作的规定很原则，还需要由国务院或者劳动保障部作细则性的规定，比如小时工的社会保险应如何缴纳，最低工资应如何确定，劳动争议应如何处理等等。

54、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，是从劳动者开始工作之日算起每月支付其二倍的工资吗？

解答：《劳动合同法》第10条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述第10条的规定，为双方当事人订立书面劳动合同设定了一个月的时限，超过一个月不签书面合同就应依据第82条规定承担责任。由于第82条规定承担责任的起始时间为“自用工之日起”，所以一年内未与劳动者订立书面合同，用人单位应按12个月支付劳动者两倍的工资，也就是说承担责任的起算时间应为劳动者开始工作之日。

55、在未签署劳动合同满一年后，按《劳动合同法》规定，已经被视为签订了无固定期限劳动合同，那么用人单位在补签了无固定期限劳动合同后还要向劳动者支付前12个月二倍的工资吗？

解答：《劳动合同法》第14条第3项规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”由于用人单位与劳动者补签了无固定期限合同仅是履行上述法律义务，并没有履行第10条所规定的义务，所以用人单位还应按第82条第1款的规定承担责任，即向劳动者支付前12个月的二倍的工资。

56、用人单位违法辞退劳动者应如何进行赔偿？

解答：《劳动合同法》第48条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续旅行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这一规定告诉我们，如果用人单位未依据《劳动合同法》第39至45条规定与劳动者解除或终止劳动合同，就是违法行为，就应按上述第48条和第87条的规定，依据应向劳动者支付经济补偿的标准的两倍向其支付赔偿金。依据这一规定，违法与劳动者解除或终止合同的用人单位，向劳动者支付了赔偿金后，无须再承担经济补偿的责任了。

57、劳动合同期满后， 用人单位提出不再续约的情况下，也要支付劳动者经济补偿金吗？

解答：《劳动合同法》第46条第5项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这一规定包含了三层含义：一是劳动合同期满时，劳动者提出终止合同的，用人单位原则上可以不支付经济补偿；二是劳动合同期满时，用人单位提出续签合同，但欲降低原合同的条件，劳动者不同意，为此提出终止合同的，用人单位应向其支付经济补偿；第三层含义就是，劳动合同期满时，用人单位提出终止合同的，应当向劳动者支付经济补偿 。

58、用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同是应该给劳动者经济补偿吗？

解答：《劳动合同法》第46条第2项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，应当向劳动者支付经济补偿。也就是说，不是只要双方协商一致解除劳动合同，用人单位就要支付经济补偿；而是只有由用人单位提出解除劳动合同的要求，双方协商一致解除劳动合同的，用人单位才应向劳动者支付经济补偿；若是劳动者提出要求，双方协商一致解除合同的，用人单位是可以不支付经济补偿的。

59、用人单位解除或终止劳动合同应支付劳动者的经济补偿应如何计算？

解答：《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上述规定对经济补偿的计发方法表述太原则，许多具体操作办法，还有待国务院或劳动保障部去规定。这里所称的月工资是指劳动者在合同解除或终止前12个月的全额工资相加后计算的月平均工资。所谓全额工资包括：基本工资、奖金、津贴和补贴、加班工资等，但不包括用人单位承担的社会保险费用，福利费用等。

60、用人单位要与员工签合同，但员工不愿意签，同时也不愿意办理离职手续，用人单位应该怎么做？

解答：如果是员工不愿意订立书面合同，则用人单位首先应当保留证据，证明是员工不愿意签订；其次应当依据《劳动合同法》第4条、第39条第2项的规定，在内部规章制度中把员工入职在一个月内应当订立书面合同的要求规定下来，再把违反这一规定的责任列入用人单位可随时解除劳动关系并不支付经济补偿的范围。规章制度完善了，这个问题也就可以解决了。

61、如果劳动者申请的支付令因用人单位提出异议而失效，劳动者是否可以直接提起诉讼？还是仍要申请劳动仲裁？

由于劳动者与用人单位是因为工资支付而发生的劳动争议，所以当工资支付令失效后，劳动者不服时，仍应按《劳动法》和《企业劳动争议处理条例》所规定的劳动争议处理程序，向劳动争议仲裁委员会申诉。

62、劳动法》规定合同到期终止可以不支付经济补偿金，但《劳动合同法》规定2008年1月1日起合同到期由用人单位提出终止合同的需支付经济补偿，合同终止时计算经济补偿金所依据的在用人单位工作的年限是否还要加上在2008年以前在该单位工作的年限？

解答：《劳动合同法》第97条第3款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”也就是说，依照《劳动合同法》的规定，劳动合同期满由用人单位提出终止合同的，需支付经济补偿的年限，应自2008年1月1日起计算。因此，问题中所说的终止合同经济补偿年限的计算，不应将劳动者在2008年1月1日以前在该单位的工作年限加上。

63、对于企业和劳动者双方来说，《劳动合同法》更侧重保护谁的权益呢？

解答：《劳动合同法》是应该向劳动者倾斜，还是应该对劳动者和用人单位双方的权益并重平等保护，一直是充斥于立法整个过程的问题。最终，《劳动合同法》与《劳动法》相比，在“保护劳动者的合法权益”的地位表述顺序上稍有改变。 《劳动法》第1条为：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。” 《劳动合同法》第1条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 由此可见，《劳动合同法》在明确劳动者和用人单位双方的权利义务并重规范基础上，又特别提出了对劳动者的合法权益予以保护。可以说，相对于《劳动法》来说，《劳动合同法》作了“有限度的让步”。

64、《劳动合同法》的适用范围是什么？

解答：《劳动合同法》第2条规定了该法的适用范围：即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。而《劳动法》的适用范围仅包括3种类型：1、中国境内的企业；2、个体经济组织；3、与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体。可见，在用人单位的适用范围上，《劳动合同法》比《劳动法》多了一个“民办非企业单位”，显然又比《劳动法》前进了一步。因此，不管是国家机关还是事业单位，不管是以营利为目的的企业、个体经济组织，还是以非营利为目的的社会团体、民办非企业单位，只要与劳动者建立了劳动关系，就应当签定劳动合同。而只要签定劳动合同，都要依照《劳动合同法》执行。

65、什么是“民办非企业单位”？

解答：所谓“民办非企业单位”，根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，它是指企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。在我国现行体制下，民办非企业单位和社会团体、基金会一样，其实质均为民间组织的一种形式。 因此，《劳动合同法》实施以后，作为民间组织的民办非企业单位与其聘用的员工建立劳动关系后，必须依照《劳动合同法》的规定签订劳动合同。

66、事业单位在编制外招用劳动者，必须签劳动合同吗？

解答：现实生活中，一些事业单位在编制外招用劳动者，经常不与招用的劳动者订立劳动合同或者聘用合同。因此，这些劳动者往往既不能享受国家有关人事管理政策规定的权利，也很难依据《劳动法》维护自身权益。《劳动合同法》第2条第2款规定：国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。也就是说，今后，只要上述单位与劳动者建立了劳动关系，就得依照本法签订劳动合同。

67、用人单位订立哪些规章制度必须要与职工协商？

解答：根据《劳动合同法》第4条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。　　通过以上条款可以看出，该法特别规定了职工或者工会对用人单位规章制度提出异议的权利。较之《劳动法》的规定相比，不仅进一步明确和扩大了规章制度的范围，而且对规章制度的制定、修改、实施都作出了明确的规定。

68、劳动者到新单位后，什么时候开始签劳动合同？

解答：《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 根据《劳动法》的规定，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志。但是，在实践中出现了很多用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。在总结实践的基础上，《劳动合同法》调整了《劳动法》的有关规定，规定用人单位自实际用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并特意强调该劳动合同的形式应为“书面”的，这样规定有利于保护劳动者的合法权益。

69、订立劳动合同的原则是什么？

解答：《劳动合同法》第3条明确了订立劳动合同的原则包括以下5方面内容：1.合法；2.公平；3.平等自愿；4.协商一致；5.诚实信用。而在《劳动法》第17条，确立的劳动合同的订立原则仅有以下3方面内容：1.平等自愿；2.协商一致；3.不得违法。 二者相比，《劳动合同法》增加了“公平”、“诚实信用”的规定。这样规定体现了“公平”对于劳动者的现实意义，而“诚实信用”对于倡导诚实美德，促进和谐劳动关系的建立也起到了积极作用。

70、单位的规章制度必须公示才有效吗？

解答：《劳动合同法》第4条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”因此，今后凡是没有经过公示或告知劳动者的规章制度，就不具有规章制度应有的法律效力。

71、工会在签订劳动合同中能起到什么作用？

解答：在自2008年1月1日实施的《劳动合同法》中，工会将发挥越来越大的作用。《劳动合同法》规定，县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

72、劳动者在应聘到一家用人单位时，有哪些知情权？

解答：用人单位招用劳动者时，应当如实向劳动者告知工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。当然，用人单位也有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

73、用人单位能扣押劳动者的身份证吗？

解答：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，用人单位如违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。此外，单位也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，如违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，劳动行政部门可责令用人单位限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

74、大学应届毕业生提前签订劳动合同，劳动关系从何时起算？

解答：根据《劳动合同法》第10条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。这种规定在一定程度上减少了在现实生活中争议和纠纷的发生。比如，即将毕业的在校大学生毕业前与用人单位提前签订了劳动合同，其劳动关系也只能从其正式上班之日起计算。

75、劳动合同中未约定劳动报酬怎么办？

解答：用人单位未在用工的同时与劳动者订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，按照同工同酬的原则对劳动者发放劳动报酬。